发展商的“回购担保”有效吗

律师同志：

我公司是一家房地产开发企业，目前正在与银行洽谈按揭贷款事宜。银行要求我公司在协议中特别声明，如果将来申请按揭贷款购房的小业主因为种种原因无法按期偿还债务，则我公司作为发展商，需承担“回购担保”责任，即发展商要从银行手中将该小业主的房屋购回，所付价款视为替小业主还清债款，然后发展商与小业主之间的纠纷，双方另行协商。请问这种规定有法律依据吗？

大昌

大昌同志：

我认为，这种所谓的“回购担保”至少是没有法律依据的。

先从担保谈起。《中华人民共和国担保法》仅规定了5种担保形式，即保证、抵押、质押、留置、定金，并没有所谓的“回购”，所以，从根本上讲，“回购担保”不是一个法律概念。

我们勉强可以将这种“回购担保”理解为发展商的保证，即便如此，也是与法有悖的。

中国人民银行《个人住房贷款管理办法》规定，借款人（即购房小业主）必须以所购自住用房作为贷款抵押物，且必须将住房价值全额用于贷款抵押，并需办理抵押登记手续。其中第二十三条：“借款人不能足额提供抵押（质押）时，应由贷款人认可的第三方提供承担连带责任的保证。”由此可以看出，第三方的保证，也只是在小业主不能足额提供抵押物时才需要。但是，银行按揭贷款，大都是按照房屋价值的70％贷出，并要求小业主把房屋价值全部用于贷款抵押，所以，基本上不会出现抵押物价值不够的可能。有些银行为保险起见，要求再多些保证。但是，中国人民银行《个人住房贷款管理办法》规定这种保证必须是连带责任保证，而并不是什么“回购担保”。事实上，“回购担保”在实践中也是行不通的。我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证，又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”而按揭贷款过程中，房屋抵押是物的担保，一般而言，抵押物房屋的价值往往超过贷款额。也就是说，物的担保以外的债权为零。那么，要发展商或其他人的保证还有什么用处呢？

更何况，发展商提供的是“回购担保”而非“连带保证责任”，就更没有意义了。因为这只是发展商的一种承诺，承诺在某些条件下，从银行那里购回物业单元。从法律角度讲，这实际上是指，当小业主依法偿还债务时，银行作为抵押权人有权行使抵押权，变卖、拍卖抵押物并从中受偿，而此时发展商愿意购买抵押物，这种承诺并不具有法律约束力。发展商虽然如此承诺，但现行法律并没有规定发展商必须这样做。

所以，如果小业主真的出现无力还款情形，则银行可以向法院起诉小业主，保护自己的权益。如果尚有其他保证人（包括发展商）承担连带保证责任，则银行可以同时起诉保证人，但却根本不能同时起诉提供所谓“回购担保”的发展商，更不能要求发展商代为偿还小业主无力归还的债务。并且，这种“回购担保”的法律关系是比较模糊的。虽然银行提供了大量的按揭贷款，但是购房合同的双方当事人仍然是发展商和小业主，银行不是房屋买卖关系中的当事人。即使发展商要回购房屋的话，也只能向小业主回购，而不能向银行回购。